网络直播营销活动监管中的《广告法》适用

  直播带货的火爆引发对这一新兴商业模式如何进行法律规制的讨论。由于直播带货模式新、主体多、法律关系复杂，因此，如何规制争议较大。11月6日，市场监管总局发布《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》（国市监广〔2020〕175号）（以下简称《指导意见》），对直播带货的法律定位明晰界定，尤其在《广告法》适用问题上予以明确，可谓是其最大亮点。具体体现在以下几个方面：

  一、明确直播带货可适用《广告法》

  随着直播带货火热，伴随而来的各类问题也日益凸显。一些主播群体为获得人气和收益，不惜虚假宣传、夸大产品功效，导致直播带货变直播“带祸”的情况时有发生。中国消费者协会2020年开展的《网络直播侵害消费者权益类型化研究》，归纳出虚假宣传、退换货难、销售违禁产品、利用“专拍链接”误导消费者、诱导场外交易、滥用极限词、直播内容违法等7类网络直播销售中存在的侵害消费者权益行为的主要类型，其中虚假宣传高居榜首。

  如何有效治理直播带货中的虚假宣传乱象？最常用的两部法律是《反不正当竞争法》和《广告法》。相对而言，《广告法》的管制力度更大。直播带货是否属于商业广告，是否应适用《广告法》，是争议较大的问题之一，各方都期待一个权威的界定。针对这一争议，《指导意见》规定：“直播内容构成商业广告的，应按照《广告法》规定履行广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务。”从这一表述可以看出，一方面，市场监管总局对直播带货适用《广告法》持肯定态度，否定了直播带货不应适用《广告法》的观点；另一方面，认为直播带货并不当然接受《广告法》规制，而是应根据行为性质选择性地适用《广告法》，力求避免过度管制问题。

  二、明确有关主体的广告主体身份界定

  《广告法》是按照“广告主体——权利义务——法律责任”的逻辑结构构建的广告规制制度，并为不同的广告主体量身制定相应的行为规范，广告主体身份的界定区分是基本前提。对直播带货中的网络平台、商品经营者、网络直播者在《广告法》中的主体身份，《指导意见》分别予以明确。

  （一）网络平台。根据《指导意见》，在平台网站首页推送直播海报或链接，或通过设置热播榜单、推荐明星直播等方式对直播活动人为推荐的，一般可认定为广告，网络平台应履行广告发布者的责任和义务。网络平台未对网络直播营销活动进行宣传、推广，仅提供网络直播技术服务的，履行《广告法》第四十五条规定的互联网信息服务提供者的责任和义务。

  （二）商品经营者。《指导意见》并未明确规定商品经营者的广告主体身份，而是笼统地规定通过网络直播销售商品或提供服务，应按照《广告法》等相关法律规定，履行相应的责任和义务。一般而言，商品经营者应履行广告主的责任和义务。

  （三）网络直播者。根据《指导意见》规定，网络直播者在直播广告内容时，应履行广告发布者的责任和义务；在直播时以自己的名义和形象向公众推荐商品或服务时，应履行广告代言人的责任和义务；在参与招揽广告业务、策划直播广告内容时，应履行广告经营者的责任和义务。网络直播者可能同时是广告发布者、广告经营者和广告代言人。网络直播者是商品经营者时，其他身份被广告主吸收，履行广告主的责任和义务。《指导意见》用“网络直播者”取代征求意见稿中的“网络主播”，更为准确。从表述来看，网络直播者包括“自然人、法人或其他组织”，不等同于作为自然人的网络主播。网络主播可能是直播者，也可能是直播者的雇员。受雇于直播者的主播，其直播行为是职务行为，广告发布者、广告经营者的责任和义务均由雇用该主播的直播者承担。若主播在直播时以自己的名义和形象向公众推荐商品或服务，应履行广告代言人的责任和义务。

  三、明确规范广告审查发布

  《指导意见》规定：“规范广告审查发布。在网络直播营销活动中发布法律、行政法规规定应进行发布前审查的广告，应严格遵守广告审查有关规定。未经审查不得发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品和特殊医学用途配方食品等法律、行政法规规定应当进行发布前审查的广告。”虽然，直播带货的很多内容具有即兴、随机、互动等特征，但是，负责任的网络直播者在商品的筛选、主播的培训、内容的审核均事先投入大量精力，涉及商品推销、推荐的内容多为事先准备，由主播即兴、随机发挥的内容主要是与粉丝互动内容，这些互动内容一般不构成广告。因此，对直播广告内容进行事先审查、审核具有可行性和必要性。

  《指导意见》要求：“依法查处广告违法行为。针对网络直播营销中发布虚假违法广告问题，依据《广告法》，重点查处发布虚假广告、发布违背社会良好风尚的违法广告和违规广告代言等违法行为。”比如，上海某药房有限公司在直播中邀请男科医生、网红主播、电视主持人等作为嘉宾，介绍与宣传处方药“万艾可”的功效、使用方法、有效率等，被市场监管部门认定为违法发布处方药广告，处罚70万元。

  四、如何界定直播带货内容属于商业广告

  什么样的直播带货内容构成商业广告？这是直播带货适用《广告法》的前提。对此问题予以清晰而明确的界定，不仅有助于监管机构明确监管尺度和标准，而且有助于直播带货中各方主体形成对自身权利义务与责任的合理预期。《指导意见》虽对适用《广告法》进行了方向性指引，对于什么样的直播带货内容构成商业广告这个前提，却没有明确说明，而是赋予市场监管执法人员自由裁量权。执法实务中，界定直播带货内容是否属于商业广告，可从以下几方面把握：

  一是结合《广告法》的适用范围界定。《广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”因此，应重点看直播带货中是否有“直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的”内容。

  二是结合《互联网广告管理暂行办法》第三条规定界定。互联网广告对《广告法》的冲击和挑战不始于直播带货，付费搜索广告、程序化购买广告、电商商业性展示广告等都给广告执法带来很大的冲击。《互联网广告管理暂行办法》是对这些冲击和挑战的回应性立法，在第三条明确规定，链接广告、电子邮件广告、付费搜索广告和商业性展示广告是4种典型的互联网广告形式。执法中，可参照商业性展示广告的规定来界定直播带货是否属于商业广告。《互联网广告管理暂行办法》第三条第二款规定：“前款所称互联网广告包括……（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定。”这一规定主要是针对传统电子商务平台及其商家的商业展示行为提炼总结而来的。直播带货与传统电商的商业性展示行为在内容上非常类似，区别在于直播带货以视频展示为主，传统电商以图文展示为主。直播带货广告可归入商业性展示广告，其中直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的内容为商业广告，但依据法律法规应当向消费者提供的信息除外。这样既明确对电商广告适用相同的规则，防止直播带货成为政策洼地，也可避免过度监管。

  三是对不属于商业广告的直播带货内容应综合适用相关法律规制。在执法中，应综合运用《电子商务法》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》《产品质量法》《商标法》《专利法》《食品安全法》《广告法》《价格法》等相关法律规定，对直播带货的非广告内容进行合法性监管。

  □天津市市场监管委 何茂斌